DAR_12_2008

DAR Deutsches Autorecht, 12/2008:

Anmerkung:

Anlässlich der aktuellen BVerfG-Entscheidung soll im Nachfolgenden dargestellt werden, unter welchen Vorraussetzungen eine Zwangsmaßnahme nach § 81a StPO durch Richter, Staats-anwaltschaft und Polizei angeordnet werden und zu welchen Konsequenzen die Nichtbeachtung der Voraussetzungen führen kann. § 81a StPO gestattet die zwangsweise körperliche Unter-suchung des Beschuldigten auf Anordnung primär eines Richters (§ 81a Abs. 2 StPO) sowie bei Vorliegen von Gefahr im Ver- zug auch durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei. Eine Zwangsmaßnahme nach § 81a StPO setzt einen Beschuldigten und demnach voraus, dass bereits hinreichende Anhaltspunkte i.S.v. § 152 Abs. 2 StPO für eine Straftat vorliegen.1 Eine Einwilligung des Beschuldigten zu einer körperlichen Untersuchungmacht die Anordnung einer Maßnahme nach § 81a StPO entbehrlich.2

I. Anordnung durch den Richter

Grundsätzlich sind Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren durch den Richter anzuordnen. Dahinter steht der Gedanke, dass Eingriffe in die Grundrechte des Beschuldigten der Überprüfung durch eine neutrale Instanz unterliegen sollen. Dies gilt nach der Rspr. des BGH sowohl für den verfassungsrechtlichen3 als auch für den einfachgesetzlichen4 Richtervorbehalt.5 Erforderlich ist eine ausdrückliche Anordnung, die der Richter in Form eines Beschlusses erlässt. In Eilfällen darf der Richter grundsätzlich auch ohne Vorlage der Akten auf mündlichen Antrag hin mündlich entscheiden (so z.B. bzgl. Durchsuchungsanordnungen BGHSt 28, 57; BbgVerfG NJW 2003, 2305.6 In der Praxis besteht allerdings vielerorts kein ausreichender richterlicher Eil- oder Bereitschaftsdienst, obwohl die Gerichte die Erreichbarkeit durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes sichern müssen.7 Letztlich stellt die Anordnung einer Blutentnahme durch den Richter, aus Sicht des Verfassers, eine Randerscheinung dar, was im Hinblick auf die Vielzahl von Trunkenheitsfahrten auf die Vereinfachung der Arbeitsabläufe der Justiz zurückzuführen und im Folgenden zu vernachlässigen ist.

II. Anordnung durch Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen

Bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und der Polizei (§ 81a Abs. 2 StPO).

Die Staatsanwaltschaft ist primär vor der Polizei eilzuständig.8 Die Polizei muss somit vor Durchführung einer Blutentnahme versuchen, bei der Staatsanwaltschaft die Einholung der richterlichen Anordnung anzuregen. Ist der Richter nicht erreichbar, kann die Staatsanwaltschaft die Maßnahme anordnen.9 Wenn die Staatsanwaltschaft nicht erreichbar ist, muss die Polizei grundsätzlich versuchen, die richterliche Anordnung selbst einzuholen. Bei einer völlig überraschenden Verfahrenssituation oder drohendem Beweismittel-verlust besteht eine polizeiliche Eilzuständigkeit.10

1. Vorliegen von Gefahr im Verzug Gefahr im Verzug liegt immer dann vor, wenn die vorherige Ein- holung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Maßnahme verhindern würde.11 Das BVerfG hat in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2001 zur Wohnungsdurchsuchung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Gefahr im Verzug im Einzelfall mit Tatsachen begründet werden müsse. Die bloße Möglichkeit eines Beweismittelverlustes genüge dagegen nicht. Weiterhin müssen die Strafverfolgungsbehörden regelmäßig versuchen, eine Anordnung des Richters zu erlangen.

Die Frage, ob im Falle des Führens eines Kfz unter Alkohol oder Drogeneinfluss regelmäßig Gefahr im Verzug vorliegt, wird von der Rspr. mit unterschiedlichen Argumenten abweichend beurteilt.

Nach Auffassung des LG Frankfurt am Main sei die Dringlichkeit der Blutentnahme beim Verdacht einer Trunkenheitsfahrt, mit Hinweis auf BVerfG Beschl. v. 12. 2. 2007 – 2 BvR 273/06, evident und bedürfe keiner Dokumentation in der Akte. Ein Abwarten der richterlichen oder auch staatsanwalt-lichen Erreichbarkeit könne in den Fällen eher geringfügiger Alkoholisierung aufgrund der bekannten Abbauwerte zu vollständigem Beweismittelverlust führen.12 Ebenso vertritt des LG Hamburg die Auffassung, dass beim Verdacht der Trunkenheitsfahrt regelmäßig wegen der Gefährdung des Untersuchungserfolges die Einholung einer richterlichen Anordnung entbehrlich sei. Wegen des Abbaus des Blutalkohols führe jede zeitliche Verzögerung bei der Blutentnahme zu größeren Ungenauigkeiten oder gar zu einer Unmöglichkeit der Rückrechung und damit zu größeren Ungenauigkeiten bei der Feststellung des Blutalkoholsgehalts zum Tatzeitpunkt.13 Zudem sei die Einholung einer richterlichen Entscheidung nicht innerhalb einer Stunde, trotz moderner Kommunikationsmittel, einzuholen.14 Dagegen weist das OLG Stuttgart in seinem Beschluss vom 26. 11. 2007 darauf hin, dass in häufig vorkommenden Fällen des Führens eines Kfz unter Al- koholeinfluss die Berufung auf den drohenden Beweismittelverlust durch Verzögerungen nur in wenigen Fällen Erfolg haben könne, weil die Abbaugeschwindigkeit bei Alkohol allgemein bekannt und daher eine Rückrechnung über viele Stunden möglich sei.15 Das OLG Hamburg nimmt in einem jüngeren Beschluss vom 4. 2. 200816 an, dass gerade bei höheren Alkoholisierungen, die etwa durch körperliche Ausfallerscheinungen oder mittels Atemalkoholwert ersichtlich sind, der mögliche Abbau in aller Regel so gering sei, dass kurzfristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung eines Gerichts, mittels Rückrechnung ohne weiteres ausgeglichen werden könnten. Je unklarer aber das Ermittlungsbild in der Situation oder je komplexer der Sachverhalt als solcher sei und je genauer deswegen die Analyse der Blutwerte sein müsste, desto eher würden die Ermittlungsbehörden Gefahr im Verzug annehmen und ohne richterliche Entscheidung handeln dürfen.17 Das BVerfG weist jüngst darauf hin, dass des Gebot effektiven Rechtsschutzes in Fällen der Inanspruchnahme einer Eilkompetenz, wie sie § 81a StPO der Staatsanwaltschaft und – nachrangig – der Polizei zusteht, eine Dokumentations- und Begründungspflicht der anordnenden Stelle beinhalte, um eine umfassende und eigenständige nachträgliche gerichtliche Überprüfung der Anordnungsvoraussetzung zu ermöglichen.18

In der jüngeren Rspr. des BVerfG19 findet sich der Hinweis, dass die Strafverfolgungsbehörden regelmäßig die Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen hätten, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. In dem Fall war auf Grund richterlichen Durchsuchungsbeschlusses wegen des Verdachts der Hehlerei die Wohnung des Beschwerdeführers durchsucht worden. Dabei wurden Hinweise auf Cannabisbesitz gefunden. Die Staatsanwaltschaft ordnete daher um neun Uhr früh die Blutentnahme an, um festzustellen, ob dieser Umgang mit Betäubungsmitteln hatte. Zu der Frage, ob in diesem Fall Gefahr im Verzug vorlag, äußerte sich das BVerfG in diesem Fall jedoch nicht. In einem anderen Beschluss20, in dem die Frage der Verwertung des Ergebnisses einer Blutentnahme zu behandeln war, stellte das BVerfG fest, dass an einem Werktag zwischen 14.40 und 15.40 Uhr ein Ermittlungsrichter hätte erreicht werden können und verneint damit das Vorliegen von Gefahr im Verzug.

2. Beweisverwertungsverbot

Damit schließt sich die Frage an, ob ein Verstoß gegen § 81a StPO zu einem Beweisverwertungsverbot des Ergebnisses der Blutentnahme führt.

Um die Antwort gleich vorwegzunehmen: Nach ganz überwiegender Auffassung der Rspr. begründe ein Verstoß gegen § 81a StPO regelmäßig kein Beweisverwertungsverbot.21 Ebenso bestehe bei einer unzutreffenden Bejahung von Gefahr im Verzug durch die Staatsanwaltschaft oder einer ihrer Hilfsbeamten kein Beweisverwertungs-verbot.22 Die Rspr. hat bisher nur in Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die auf grober Verkennung der Rechtslage beruhten, ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Sie hat dabei auf die Schwere des Eingriffs in Rechte des Betr. einerseits sowie auf das staatliche Ahndungsinteresse andererseits abgestellt, die gegeneinander abzuwägen seien.23 Ein Beweisverwertungsverbot wäre dann anzunehmen, wenn die Durchführung der Maßnahme bewusst fehlerhaft oder auf willkürlicher Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruht hätte.24

Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 21. 1. 2008 eine Verfassungsbeschwerde, die sich gegen die Verwertung der Ergebnisse der Blutentnahme gerichtet hat, nicht zur Entscheidung angenommen und als Grund angeführt, dass kein Verstoß gegen das Willkürverbot erkennbar sei.25 Willkürlich im objektiven Sinn sei eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist.26 Trotz der Tatzeit, mittags und an einem Werktag, sowie fehlender Protokollierung von Gründen der Annahme für Gefahr im Verzug durch die Polizei, sei die Annahme der ermittelnden Polizisten, vom Vorliegen von Gefahr im Verzug, nicht vollständig auszuschließen.27 Als tatsächlich und eindeutig unangemessen könne diese Annahme daher noch nicht bewertet werden.28 Im Übrigen weist das BVerfG, wie das HansOLG Hamburg29 ausdrücklich darauf hin, dass, anders als im Fall der Wohnungsdurchsuchung, nur der einfachgesetzliche Richtervorbehalt betroffen sei.

Die Argumentation des BVerfG betreffend der Willkür überzeugt nicht. Polizisten dürften und müssten aufgrund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung i.d.R., je nach Situation, durchaus in der
Lage sein, zu beurteilen, ob Gefahr im Verzug, also drohender
Beweismittelverlust, vorliegt. Findet sich keine ausreichende
Dokumentation zur der Anordnung der Blutentnahme, muss jedoch davon ausgegangen werden, dass sich der Polizeibeamte
nicht über das Vorliegen der Voraussetzung der Blutentnahme
Gedanken gemacht hat, sondern aufgrund (vermeintlich) freier
Entscheidung, nicht an die Voraussetzungen des § 81a StPO
gebunden, die Blutentnahme angeordnet hat. Die Polizeibeamten haben jedoch keine Entscheidungsfreiheit bei der Anord-
nung der Blutentnahme. Ist ihre Anordnung und damit das Vorliegen von Gefahr im Verzug nicht überprüfbar, fehlt ein sachlicher Grund für die Blutentnahme, so dass von objektiver Willkür auszugehen ist.

Das BVerfG lässt des Weiteren in seiner Entscheidung vom
28.7.2008 ausdrücklich offen, ob im Falle eines – unterstellten – Verstoßes gegen § 81a StPO im Zuge einer richterlich
nicht angeordneten Blutentnahme ein Verwertungsverbot des
erlangten Beweismittel anzunehmen ist.30 Das heißt nichts anderes, als dass auch Beweismittel, die nach den Maßstäben
des BGH rechtswidrig, weil i.S.d. BVerfG willkürlich, erlangt worden sind, unter Umständen verwertbar sind. Zudem sei der in
§ 81a StPO enthaltene Richtervorbehalt nicht zum rechtstaatlichen Mindeststandart zu zählen, denn für den Eingriff in die
körperliche Unversehrtheit sehe das Grundgesetz keinen ausdrücklichen Richtervorbehalt vor.31

Dem Hinweis des BVerfG, dass § 81a StPO nur einen einfachgesetzlichen Richtervorbehalt enthält, ist seine bisherige Rspr.
entgegenzuhalten. Auch der einfachgesetzliche Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz.32

Schließlich werden größere Verkehrskontrollen oftmals im Voraus
geplant, so dass vorher in der Praxis die Erreichbarkeit eines Richters oder Staatsanwaltes organisiert werden kann. Wenn die Po-
lizei Verkehrskontrollen zur Nachtzeit plant und weiß, dass kein
Notdienst etc. eingerichtet ist und diesen nicht vorher sicherstellt,
dann schafft sie die (vermeintliche) Gefahr im Verzug selbst.

III. Resümee

Es lässt sich feststellen, dass
- das BVerfG der Frage, ob bei Alkoholkontrollen Gefahr im Verzug vorliegt, kein besonderes Augenmerk zukommen lässt;
- das BVerfG selbst bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die Anforderung des § 81a StPO kein Beweisverwertungsverbot annimmt;
- in der Praxis die Einholung eines richterlichen Beschlusses tatsächlich wegen nicht ausreichender Einrichtung eines richterlichen Eil- oder Bereitschaftsdienstes an der Nichterreichbarkeit eines zuständigen Richters scheitert;
- die Polizisten i.d.R. nicht einmal versuchen, die Einholung einer Eilanordnung durch den Staatsanwalt zu erreichen:
- in Anbetracht dessen, dass es sich bei Verkehrsdelikten um Massenverfahren handelt, die Bereitschaft der Justiz an der gängigen Praxis etwas ändern zu wollen, nicht sehr groß ist.

1 Lutz MeyerGoßner. StPO, 51. A.. § 81a. Rdn. 2.
Lutz MeyerGoßner, StPO, 51. A.. § 81a. Rdn. 2.
BVerfG NJW 2001. 1121 ff. zu Art. 13 Abs. 2 GG und § 105 Abs. 1 S. 1 StPO.
BVerfG NJW 2007. 1345. 1346 zu § 81a Abs. 2 SPO. vgl. hierzu die Anmerkungen von Leipold. NJW-Spezial 2007, 281.
vgl. Müller/Trurnit. Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und des Polizeivollzuges in der StPO. StraFO 2008, 144.
Anmerkungen von Laschewski zu LG Hamburg. Beschl. v. 12. 11. 2007 – 603 Qs 470/07, NZV 2008, 215.
BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2007, 1444; BGH NStZ-RR 2007, 242.
8 BVerfG NZV 2007. 581. 582.
9 Müller/Trurnit, Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und des Polizeivollzugsdienstes in der StPO. StraFo 2008, 147.
10 Müller/Trurnit. Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und des Polizeivollzugsdienstes in der StPO, StraFo 2008, 147.
11 BVerfG NJW 2001, 1121.
12 LG Frankfurt am Main. Beschl. v. 20.5.2008 – 5/9a Qs 67/08.
13 LG Hamburg, Beschl. v. 12.11.2007 – 603 Qs 470/07; BA 45/2008 S. 77= NZV 2008, 213.
14 LG Hamburg. Beschl. v. 12.11.2007 – 603 Qs 470/07; BA 45/2008 S. 77= NZV 2008, 213.
15 OLG Stuttgart Beschl. v. 26.11.2007 – 1 Ss 532/07; BA 45/2008 S. 76 = NStZ 2008, 238; ebenso HansOLG Hamburg, Beschl. v. 4.2.2008 – 2 – 81/07: NZV 2008. 362= StraFo 2008, 158.
16 HansOLG Hamburg Beschl. v. 4.2.2008 – 2-81/07: StraFO 2008, 158.
17 HansOLG Hamburg Beschl. v. 4.2.2008 – 2-81/07; StraFO 2008, 158, 159; ebenso OLG Stuttgart Beschl. v. 26.11.2007 – 1 Ss 532/07, Blutalkohol 2008, 76= 2008, 238.
18 BVerfG 2 BvR 784/08 v. 28.7.2008, Abs.-Nr. 10.
19 BVerfG 2 BvR 273/06 v. 12.2.2007.
20 BVerfG 2 BvR 2307/07 v. 21.1.2008. Abs.-Nr. (1-7).
21 BGHSt 24, 125. 128 = NJW 1971, 1097; Dahs LR Rdn. 74; Paulus, KMR Rdn. 61; Roxin S. 171 Nr. 39.
22 Grünwald. JZ 1966, 489, 496; Rudolphi, MDR 1970, 97.
23 BGH NJW 2007, 2269; OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.11.2007 – 1 Ss 532/07, BA 45/2008 S. 76; Meyer-Goßner. StPO, 50. Aufl., § 81a, Rdn. 32.
24 BVerfG NJW 2007, 1425; NJW 2006, 2684; BGH NStZ-RR 2007, 242; NJW 2007, 2269. OLG Stuttgart, BA 2008, 77= NStZ 2008, 238.
25 BVerfG, 2 BVR 2307/07 v. 21.1.2008.
26 BVerfG, 2 BVR 2307/07 v. 21.1.2008.
27 BVerfG, 2 BVR 2307/07 v. 21.1.2008.
28 BVerfG, 2 BVR 2307/07 v. 21.1.2008.
29 HansOLG Hamburg NZV 2008, 362, 365.
30 BVerfG, 2 BvR 784/08 v. 28.7.2008.
31 BVerfG, 2 BvR 784/08 v. 28.7.2008.
32 BVerfG, 2 BvR 273/06 v. 12.2.2007, m.w.N.

Rechtsanwalt Philip Leichthammer, Frankfurt am Main